末位淘汰是一种逆向激励的管理模式，而用人单位采用这种管理模式管理劳动者并不具有正当性。

有一则案例是：最高人民法院审判委员会讨论通过并于2013年11月8日发布的第18号指导案例，标题为“中兴通讯(杭州)有限责任公司诉王鹏劳动合同纠纷案”。

该案中，王某从事销售工作，中兴通讯依据员工守则对劳动者进行考核，王某销售业绩不佳，被考核为C2级别(最低级别)，中兴通讯认为其不能胜任工作遂解除合同。王某不服起诉企业解除违法并主张经济赔偿金。法院支持了王某请求，并认为虽然王某考核结果为C2，但是C2等级并不完全等同于“不能胜任工作”，中兴通讯仅凭该限定考核等级比例的考核结果，不能证明劳动者不能胜任工作，不符合据此单方解除劳动合同的法定条件。

从法理的角度看，末位淘汰违反了基本的归责原理，它让行为人为其意志无法控制的因素导致后果负责；末位淘汰也漠视了劳动者的尊严，其作为一种筛选程序，没有体现公正程序内在的尊严要求，而是在劳动者之间形成了一种无法形成自然法的自然状态，破坏了劳动者的团结，是一种变相的强迫劳动。

仅凭劳动者排名末位的事实能否证明或推定劳动者主观上存在过错呢？笔者认为这是不能的。

第一，排名末位并不能证明劳动者存在过错。末位是排名的结果，排名是在对象固定但内容开放的前下，在一时间点通过数据量化的方式就一向度的情形做出的序列化标识。这种标识的高低先后并不是行为者独自能够决定的。

一方面是因为内容开放的事实超出了个体劳动者所能掌控的范围，因为排名末位既有可能是因为其他人做的更好导致的，也有可能是环境运气导致的，还有可能是其他原因，但无论怎样，这都不是当事人可以完全凭自己意志能决定的。

另一方面，序列化标识是按照数字排序的，这种排序先后是数字内在特性决定的，它与其标识的对象仅仅是一种外在性的偶然关联。也就是说，数列中数字大小仅仅具有述功能，并不具有评价功能。

另外，末位淘汰作为一种筛选劳动者能力的程序，其没有体现维护尊严的要求。政治学家米勒认为，一种公正的程序除了程序内在的平等、准确、公开三个要求外，还要加上尊严的要求。而末位淘汰这种管理手段从性质上就忽视了劳动者的尊严。末位淘汰导致了一种无法形成自然法的自然状态。末位淘汰在劳动者之间制造了曾经是假想的、充满斗争的自然状态并将劳动者置于其中。末位淘汰破坏了劳动者的团结。

从本质上看，用人单位与劳动者之间的关系并非是同一 层面的关系:雇员与雇员之间是伙伴型关系，而冲突型关系则应属于雇主与雇主之间，雇主与雇员则是契约型关系。这三种不同类型的社会关系不应错置。更不应将本属于企业的风险与劳动者捆绑在了一起并据此破坏了劳动者之间的团结。

（本文作者：江苏大学法学院 刘强 / 劳动报记者 叶赟 整理）