“网络平台”的工作已成为近年来广受关注的劳动力市场发展趋势之一，形成了依托信息技术实现劳动力供给与需求实时匹配的新型就业形态。在新型就业中，劳动者实时工作实时获得报酬，劳动的雇用主体被虚化，网络平台以经济手段管理劳动者。由于网络平台依照民事合同提供格式化服务条款，在司法实践中平台与劳动者之间往往被认定不存在劳动关系，导致新型就业劳动者无法获得法律上的权益保障。在现有劳动法律制度中，构建适合新型就业形态的劳动标准体系，可以为破解这一难题提供解决方案，在平台用工成本与劳动者权益之间取得平衡，维护劳动力市场的正常秩序。

新型就业的替代性劳动标准

新型就业劳动者在网络平台从事工作、获得报酬、承担风险的方式有别于传统标准就业，因此在构建适合新型就业形态劳动标准体系时，我们应当看到并非所有的劳动标准都适宜应用于新型就业，对于部分不适宜的劳动标准应当做出替代性的制度设计。

将劳动的额外给付作为“加班”的替代性劳动标准

新型就业劳动者取得收入的方式是按次获取劳动报酬，决定其收入的不是工作岗位、工作时间、劳动定额等传统的标准，而是服务资源的稀缺性。当有很多劳动者在同时竞争一个订单时，劳动的报酬就比较低，当某一订单无人问津时，消费者就不得不提高劳动报酬，以吸引适合的劳动者接单。衡量服务资源稀缺性的因素主要有工作的难易程度、工作的时间长度和具体时段、工作的紧迫性等。在这种情况下，根本无法对工作任务是否属于“加班”做出判断，也很难计算“加班工作”。网络平台应依据工作时段、工作难易程度等特殊条件，对于劳动报酬的给付制定额外标准。如网约车平台对于高峰时段/凌晨时段的约车服务要求加成，配送平台对于加急派送收入更高服务费等。

将可携式福利体系作为“请假”的替代性劳动标准

在传统标准劳动关系中，劳动者享有病假、产假、带薪休假等与请假有关的权利，而在新型就业中，网络平台将劳动者视为服务提供者，规避了病假工资、带薪假期、缴纳生育保险等保障性内容。只要劳动者无法上线工作，其就与网络平台不存在法律关系，无论其因何种原因不能上线都不会作为网络平台支付补偿性报酬的理由。在这种情况下，新型就业劳动者既不能因家庭和医疗原因而休假，也不能因失业、退休、残疾、工伤、死亡或疾病而获得合理赔偿。更为有效的制度救济措施是，通过建立适宜新型就业的“可携式福利体系”，由网络平台委托第三方机构向劳动者提供病假工资、带薪休假、退休金账户等相关福利措施，从而使劳动者可持续获得福利与保护。

现有司法实践的逻辑困境

近两年有关新型就业所产生的劳动纠纷出现井喷式增长，已经成为司法实践和法学研究关注的重点问题。梳理近几年有关平台就业的相关判决可以看出，法院在做出裁判时需要解决的核心问题就是认定劳动者与平台之间的法律关系性质。有研究梳理了2016年至2018年间外卖配送平台App“达达”相关的案件，结果显示在司法实践中法院倾向于认定众包配送员与达达运营方达疆不存在劳动关系，绝大部分判决认为达疆公司与众包配送员之间为居间关系。在“e代驾”与代驾司机的多份判决中，法院同样做出了否定劳动者与平台存在劳动关系的判决。

从裁判理由来看，法院普遍认为新型就业劳动者具有较大的灵活性与自主性、没有固定工作场所和工作时间，与平台没有人身依赖性，难以认定为劳动关系。司法实践对于新型就业劳动关系的否定，不仅损害了劳动者的利益，也暴露出我国现有劳动法在法律适用过程中的逻辑困境。在劳动争议中，法院只有在做出劳动者与平台之间具有劳动关系的判断后，才能就劳动者所享有的劳动权益进行裁判。一旦认定双方之间不存在劳动关系，劳动者则无法主张自己的劳动权益，这种“全有或全无”的判断方式限制了劳动法的适用范围。

与我国依据法律关系进行裁判的方式不同，国外有关新型就业的司法实践通过对于劳动者的身份做出判断，即新型就业人员属于哪种劳动者，再基于这一身份判断对于劳动者主张权益的合法性进行裁判。因此，在有关平台就业的域外研究中对从业人员是否属于“工人”范畴的问题成为核心关注点，由此衍生出很多新的概念，如独立经营者、独立工人、自雇工人、类劳动者、依赖型承揽人等。域外司法实践能够采用这样的裁判逻辑过程的关键还在于，其已经建立了适合灵活就业的劳动法律制度，特别是非正规就业的劳动标准体系。在判断劳动者属于新型就业人员之后，法院即可按照非正规就业的规定来做出裁判，要求平台履行相应义务，承担相应责任。

新型就业劳动标准的实现路径

新型就业形态的兴起源于互联网技术与网络平台对于“劳动”的重新定义，弱化了劳动对现实生产场所和生产资料的依赖性，极大降低了企业的用工成本。与此同时，新型就业也为劳动者特别是低技能和无技能的劳动者提供了就业机会，使其能够顺利进入劳动力市场，但工作碎片化、就业实时性、雇主不明也带来了劳动关系难以认定的问题。在新的就业方式中，网络平台与劳动者处于极为不平衡的状态，资本的强势进一步凸显出劳动者的弱势，需要依靠法律制度的完善使劳动者在劳资关系中获得更多的话语权。

新型就业给劳动力市场带来的问题已经日益突出，由其引发的一系列劳动争议也无法在现有劳动法体系中得以解决。司法实践中，新型就业劳动者想要通过认定存在劳动关系而获得相关赔偿的主张，通常无法得到法院的确认。有鉴于此，学界已经提出应当在现有法律框架之下寻求破解方法。尽管有学者提出可参考域外法的法律实践，将新型就业劳动者作为中间主体予以适当保护，但这一路径在我国缺乏一定的适用性和可行性。

综上，本文提出的解决方案是，在现有劳动法律法规系统中，通过构建适合新型就业形态的劳动标准作为网络平台服务协议的法定条款。在司法实践中，法院可在认定双方存在劳动关系的基础上，以新型就业劳动标准作为裁判依据，确定双方当事人的权利与义务。在劳动法中引入新型就业劳动标准，既可以保持现有法律法规的完整性和权威性，也可以为劳动者争取合法权益提供法律保障，实现社会、网络平台与新型就业劳动者的三方共赢。