上海此轮疫情的变化，不可避免地对劳动关系造成了一定影响。劳动关系领域也面临着不少新情况、新问题。劳动合同怎么签、居家办公待遇怎么算、企业能否能辞退员工……面对这一系列问题，上海圣知林律师事务所发布了《新冠肺炎疫情期间劳动关系处理实务100问》，予以了详尽解答。

上海圣知林律师事务所认为，疫情期间劳动关系处理总原则是：利益保护要平衡，协商一致是王道。《100问》是根据现行的法律法规政策编写，如后续有新的政策变化，也会及时更新。

录用及劳动合同订立篇：

1、疫情期间，用人单位向劳动者（候选人）发出offer，但候选人尚未实际向用人单位提供劳动，双方劳动关系是否建立？用人单位和候选人是否应基于劳动关系承担各项权利义务？

答：根据《中华人民共和国劳动合同法》第七条之规定，用人单位自用工之日起即与劳动者建立劳动关系。因此，判断劳动关系是否建立的标准是“实际用工”，如用人单位仅向候选人发出offer，但候选人尚未入职提供劳动，未形成实际用工，则劳动关系尚未建立，用人单位和候选人无需基于劳动关系承担各项权利义务。双方的权利义务应按照民事法律关系处理。

2、用人单位能否以“疫情”为由取消offer？

答：offer属于民事合同的一种，是用人单位与被录用者之间建立劳动关系的要约和承诺。用人单位发出职位后，劳资双方已经形成建立劳动关系的合意，该合意对用人单位和劳动者双方均具有约束力，用人单位单方无故取消职位将面临缔约过失责任的问题。

如用人单位仅以“疫情”为由取消offer的，根据最高法《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（2020年4月16日）“依法准确适用不可抗力规则”之规定， 用人单位承担缔约过失责任的风险较大，建议用人单位与劳动者协商推迟正式入职的时间。

3、用人单位因“疫情”拟招聘的岗位已撤销甚至经营发生严重困难，已发送的offer能否取消？

答：最高法《关于依法妥善审理涉新冠肺炎疫情民事案件若干问题的指导意见》（2020年4月16日）指出要“依法准确适用不可抗力规则” 。故认为，要援引不可抗力时，审判实践部门会严格把握适用条件。对于受疫情或者疫情防控措施直接影响而产生的民事纠纷，符合不可抗力法定要件的，可按《民法典》相关规定处理，且当事人主张适用不可抗力部分或者全部免责的，应当就不可抗力直接导致民事义务部分或者全部不能履行的事实承担举证责任。

如用人单位能举证确因“疫情”拟招聘的岗位被撤销甚至经营发生严重困难，导致原招聘目的无法实现的，在此情况下，用人单位取消offer并未违反诚实信用原则，不应适用缔约过失责任。同时，建议如用人单位确因客观情况不能继续履约的，亦应及时书面通知劳动者。此外，也需根据双方offer对类似情况出现的处理约定履行。如双方无任何约定的，考虑到疫情的不确定性，建议用人单位后续可根据自身业务及经营情况，完善offer条款，事先预防和降低法律风险。

4、劳动者（候选人）被隔离导致无法按原offer约定入职如何处理？

答：不建议用人单位随意就此撤销offer，如候选人确因强制隔离等原因无法按时入职的，用人单位可与候选人继续沟通，协商变更入职时间，或双方先行签订电子形式的劳动合同，待条件许可时，尽快补签书面合同。

5、在上海管控措施期间，劳动者（候选人）无法按offer约定入职怎么办？

答：疫情防控强制隔离期，导致候选人无法按时入职的，候选人应及时与用人单位进行沟通，协商变更入职时间。而在社区严格管理期间及自我管理期间，虽未完全禁止人员外出，但从健康安全出发，亦建议候选人与用人单位及时协商，变更入职时间。如确需侯选人报到的，应遵守相关防疫要求，提供相关核酸检测证明，做好防护。

6、可以拒绝录用曾患有新冠病毒肺炎但已治愈人员吗？

答：不可以，如单位以此为由拒绝录用劳动者的，存在被认定为就业歧视的风险。

7、对于即将在今年6月毕业的校招生，用人单位已经与其签订三方协议的，解除是否存在风险？

答：从以往接触的案例看，协议中通常具备合同解除条件及违约条款。一般而言，对于已经签订的三方协议，用人单位单方无故解除的将产生承担违约责任的风险。

在本次疫情中，鉴于目前尚未到6月份，如现在即以“疫情”为由提出解除的，我们认为存在违约风险。如届时确实因“疫情”影响导致用人单位客观情况发生变化，无法录用毕业生的，仍应根据其三方约定处理。如三方无约定的，认为应适用公平原则，合理调整违约金。

8、疫情防控期间不能及时签订或者续签劳动合同是否需要支付双倍工资？

答：未签订书面劳动合同的双倍工资，其目的在于惩罚用人单位应当签订而故意不签劳动合同的违法行为。

用人单位如果受疫情影响，客观上无法与劳动者协商签订或者续签劳动合同的，此时并不具有不签订或不续签劳动合同的恶意，我们认为该情形不符合承担双倍工资的条件。但在实务中，建议用人单位一定要及时书面告知劳动者：因受疫情影响双方需延后签订劳动合同及用人单位与其签订劳动合同的意愿。同时，用人单位也可通过微信、邮件等方式将电子劳动合同发送给劳动者并让劳动者确认，让劳动者签署后先回传。待复工后及时与劳动者完善书面劳动合同的签订或续订手续。必须注意的是，用人单位应保留好疫情期间与劳动者就签订劳动合同沟通的相关凭证。

9、疫情期间没有办法签订纸质劳动合同，用电子合同可以吗？

答：可以采用电子形式。根据人力资源社会保障部相关答复，符合劳动合同法规定和要求的电子劳动合同一经订立即具有法律效力，用人单位与劳动者应当按照电子劳动合同的约定，全面履行各自的义务。故受疫情影响，用人单位与劳动者协商一致，可以采用电子形式订立书面劳动合同或续订劳动合同。采用电子形式订立劳动合同，应当使用符合电子签名法等法律法规规定的可视为书面形式的数据电文和可靠的电子签名，用人单位应保证电子劳动合同的生成、传递、储存等满足电子签名法等法律法规规定的要求，确保其完整、准确，不被篡改。