近年随着互联网经济的快速发展，物流快递员、家政服务员、护工护理员、网约送餐员、货运驾驶员等新兴从业群体大量涌现，促进了社会生活方式转变，拉动了市场消费，扩宽了就业渠道……当新业态渐变为“新常态”，其用工关系却依然混乱，缺乏规范的甄别标准，致使从业人员的合法权益有一种“说不清，道不明”的感觉。

据统计，沪上新业态从业者至少有170万人。本市工会组织依托街镇级区域性、行业性工会，目前已对新业态的企业、员工进行有效覆盖。由市总工会提出的专项议题被审议通过，《灵活就业群体工会会员专享基本保障》于今年起施行。

判断依据

一把“尺子”用了10多年

10多年来，法律部门甄别判断劳动关系，主要就是依靠《劳动和社会保障部关于确立劳动关系有关事项的通知》[劳部发（2005）15号]，而该“通知”对用人单位招用劳动者未订立书面劳动合同，但同时具备三种情形的，可以确定劳动关系成立。其一，用人单位和劳动者符合法律、法规规定的主体资格；其二，用人单位依法制定的各项劳动规章制度适用于劳动者，劳动者受用人单位的劳动管理，从事用人单位安排的有报酬的劳动；其三，劳动者提供的劳动是用人单位业务的组成部分。

也就是说，判断劳动关系是否成立，主要是认定企业与劳动者之间是否存在从属性，包括是否存在人身、经济以及组织上的隶属性。人身从属性主要指劳动者在与用人单位建立劳动关系后，将其人身在一定限度和范围内交给了用人单位进行管理，劳动者需遵守劳动纪律及内部规章制度约束(如考勤、考核、奖惩、工作惯例等)。经济从属性体现于劳动者通过劳动向用人单位换取报酬的交换关系；组织从属性则是指劳动者在由用人单位组织劳动，承担劳动风险。

实事求是地说，2005年前后，确实有很多企业特别是制造业企业使用劳动者并未签订劳动合同。适时出台这一“通知”，对甄别判断企业与劳动者双方是否存在劳动关系，确实起到了“关键性”作用。但2008年以来，随着《劳动合同法》的施行，企业不签劳动合同将受到惩罚的新规使劳动合同签约率大幅提高。但随之而来的问题是，新业态出现后，劳动关系较为复杂多样，到底哪些是劳动关系，哪些不是劳动关系？目前尚无新的标准尺度，就上述两个案件来说，法律部门沿用了该“通知”作为解释和依据。但是专家们尚存分歧，莫衷一是，这让企业和劳动者更难取决了。

我们肯定“通知”第一条在认定事实劳动关系方面所设定的条件。从属性是劳动关系区别其他关系的最大特征，也是认定主体之间是否构成劳动关系的主要特征。至今它仍然拥有强大的生命力，是判断劳动关系存在与否的要件，但时下的新业态用工方面存在“松散型”、“承包型”、“合作制”等各种类型，也对“通知”第一条所设定的“认定条件”提出了挑战。

当然，就像一颗树上结出的果子，没有一个是完全相同的一样，任何表面上看似一样的案子，由于事实、举证、答辩、观点等各个环节的不同，也会产生不一样后果。上述两案同样也有其不同的差别和特点，并不能一概而论。

目前进程

粤沪法律部门各有“标准”

事实上，对新业态劳动关系的认定问题，法律部门一直十分关注并积极探索。2018年广东、上海两地公布的执行口径很有代表性。

2018年7月18日，广东省高级人民法院、广东省劳动人事争议仲裁委员会印发《关于劳动人事争议仲裁与诉讼衔接若干意见》指出：“网络平台经营者与相关从业人员之间的用工关系性质，原则上按约定处理。如双方属于自负盈亏的承包关系或已订立经营合同、投资合同等，建立了风险共担、利益共享的分配机制的，不应认定双方存在劳动关系。实际履行与约定不一致或双方未约定的，以实际履行情况认定。”

2018年8月15日，由上海市高级人民法院民一庭牵头，市人社局法规处、市劳动人事仲裁院、市律师协会劳专委、市检察院民行处、市总工会维权中心六部门参加的第四次劳动争议联席会议在市高级人民法院召开。

会后印发的会议纪要指出：“外卖平台公司与外卖人员之间既有可能存在劳动关系，也有可能不存在劳动关系，应当根据劳动关系的认定标准，并结合具体案情进行认定。”

显然，两地条款的基调还是有所区别。广东把双方合意作为认定劳动关系的关键因素之一。对此，有关专家认为，尽管劳动者与用人单位之间的隶属性是劳动关系的本质属性，但从主观和内存的角度审视，劳动合同就是双方就劳动和报酬达成的合意。所以合意是劳动关系成立的重要因素，可以作为认定劳动关系的标准之一。但也有专家认为，如果经济产生波动，尤其是人力市场供需失衡时，双方合意也可能变成“一家独大”。

对于这个问题，上海法院和劳动仲裁部门一直没有形成书面文件，但是相关调研和内部讨论一直没有断过。