根据原劳动部《关于贯彻执行〈中华人民共和国劳动法〉若干问题的意见》第7条：“用人单位应与其长期被外单位借用的人员、带薪上学人员以及其他非在岗但仍保持劳动关系的人员签订劳动合同，但在外借和上学期间，劳动合同中的某些相关条款经双方协商可以变更。”

 

从法律上说，“共享员工”属于传统用工模式中的借调用工模式。它是指用人单位之间签订劳务协议，一定时间内将劳动者从一单位输出到另一单位，期满后劳动者回到原单位，原单位仍应对劳动者承担劳动法义务的一种用工模式。借调多见于企业集团内部、关联企业之间，因业务合作、项目交流、短期项目等用工所需，且输出单位不应以此用工模式作为营业目的。

 

疫情期间，根据人社部针对复工复产中的劳动用工、劳动关系、工资待遇、社保缴费等问题进行权威解答：“共享用工不改变原用人单位和劳动者之间的劳动关系，原用人单位应保障劳动者的工资报酬、社会保险等权益，并督促借调企业提供必要的劳动保护，合理安排劳动者工作时间和工作任务，保障劳动者身心健康。”

 

在“共享员工”用工关系中，“共享员工”与借出单位之间构成劳动关系；“共享员工”与借入单位不构成劳动关系，“共享员工”与借入单位之间签有书面协议的，可以构成劳务关系；借出单位和借入单位之间构成民事合同关系。由此可见，“共享员工”在借调期间仍与借出单位之间构成劳动关系，应由借出单位承担用人单位的义务，不能主张同时与借入单位之间建立劳动关系。

 

为避免争议，建议借出单位、“共享员工”、借入单位之间最好能签订书面的借调协议，明确借调期间三方的权利义务。借调协议的主要内容应包括：合同性质、员工人数、工作岗位、工作地点、工作内容、岗位要求、培训安排、工资标准、工资发放主体、工作时间、劳动保护、劳动纪律、用工期限、退出机制等事项，明确双方的法律风险与责任归属。

 

另外，根据《上海市高级人民法院民一庭关于审理劳动争议案件若干问题的解答》第九条：“用人单位与劳动者约定将劳动者在一定时间内输出到其他单位，期满后劳动者回到原单位的，原用人单位仍应对劳动者承担劳动法上的义务。用人单位与输入单位就对劳动者共同承担的义务达成协议并征得劳动者同意的，用人单位和输入单位应当共同对劳动者承担劳动法上的义务。”

 

在“共享员工”用工模式下，“共享员工”与借出企业仍存在劳动关系，相应的劳动用工风险仍由借出方承担，其仍应当继续为员工缴纳五险一金等福利。当然，借入企业向“共享员工”支付的劳动报酬肯定会包含社会保险的部分，并由员工借出方负责缴纳。

 

《工伤保险条例》第四十三条第三款规定：“职工被借调期间受到工伤事故伤害的，由原用人单位承担工伤保险责任，但原用人单位与借调单位可以约定补偿办法。”

 

因此，“共享员工”在借调期间发生工伤的，应由借出单位负责申报工伤并承担工伤保险责任；如果借出单位与借入单位就工伤责任约定补偿办法的，可按约定执行，但不得因此减损工伤员工的利益。

本文首发于《上海工运》2020年5期