2020年5月23日习总书记指出，“新就业形态”脱颖而出，要顺势而为。当然这个领域也存在法律法规一时跟不上的问题，当前最突出的就是“新就业形态”劳动者法律保障问题、保护好消费者合法权益问题等。要及时跟上研究，把法律短板及时补齐，在变化中不断完善。

 

“新就业形态”劳动保障究竟存在什么问题？成因是什么？如何解决？

 

2019年底我与我的同事们完成了西南某市总工会委托的一项调研课题，形成了《新就业形态从业人员权益维护报告》。接下来我就基于该调研报告，结合自己最新的一些思考，就题述内容谈四点个人看法。

 

最突出特点劳动关系“灵活化”

 

新形态就业与传统就业相比，最突出的特点和最大的优势就是“灵活”；相对地，传统就业最突出的特点和最大优势则是“稳定”。那么新形态就业是如何区别于传统就业而实现灵活化的呢？从法律角度而言，主要是通过“劳动关系的灵活化”和“去劳动关系化”两条路径。

 

前者路径“劳动关系的灵活化”，比如共享用工，系在劳动关系不变的前提下，灵活其中的某一或某些因素如工作内容、工作地点、工作时间、劳动报酬等。由于劳动关系这个前提在，通过前者路径实现灵活的空间很有限。

 

后者路径即“去劳动关系化”，是指就业单位与就业者之间通过建立劳动关系之外的其他法律关系来实现就业的灵活化。此路径是新形态就业实现灵活化的最主要路径 ，后续发言内容主要基于该路径引发的劳动保障问题展开。

 

与传统就业相比只是量变而已

 

劳动关系的“稳定”是基于其“强从属、强保障”的属性，即劳动者高度从属于单位，单位对劳动者拥有高度管理权，相应地，单位应法律之要求给予劳动者强保障，故强从属与强保障相互匹配与平衡。

 

新形态就业通过“去劳动关系化”，去除了劳动关系的“强从属、强保障”属性，代之以所谓的“无从属、无保障”而实现其高度灵活化。“无从属、无保障”，两者相互匹配与平衡，本无可厚非，比如某个劳动者后来自己注册成了个体工商户或成立了公司，然后再与其他单位开展合作即属于此种情形，此时的劳动者已经变成了“创业”者。

 

然而，新形态就业的属性真的是“无从属、无保障”吗？从我们的调研结果来看，答案是否定的。新形态就业去除了劳动关系的“强从属”，但并未代之以“无从属”，而是代之以“弱从属”，即就业单位往往依然拥有对于劳动者的管理权（比如规则制订、工作评估、经济扣罚等），只不过相比劳动关系情况下，这些管理权在相当程度上减少和弱化了而已。

 

毕竟，新形态就业本质上仍然是“就业”，与传统就业相比，量变而已，而非质变意义上的“创业”。可是在保障方面，新业态就业去除了劳动关系的“强保障”后则真得代之以“无保障”。因此新形态就业当前真实的属性是“弱从属、无保障”。

 

找到相匹配和平衡的适度保障

 

既然是“弱从属”，自然不宜匹配“强保障”，否则，既不公平合理，又将实质性折损新形态就业的灵活性。

 

所谓“强保障”，是指现行劳动法对于劳动者的一系列特殊保护，这些特殊保护内容丰富、种类繁多、程度有力，其中特别主要的包括：强制书面合同；强制无固定期限合同；规章制度法定程序；严格解雇保护（条件、程序、补偿赔偿）；劳动者违约金限制；职业培训提供；休息休假特殊保护；劳动报酬特殊保护；安全卫生特殊保护；女职工特殊保护；强制社会保险；特殊权利救济渠道（劳动仲裁和劳动监察）；参加和组建工会。

 

那么“弱从属”可否匹配“无保障”？如前所述，新形态就业当前真实的属性就是将两者匹配结合，从我们的调研情况看，该结合存在以下几个比较突出的劳动保障问题：

 

劳动报酬方面：43.51%的新形态就业者认为“扣减收入或罚款”是与就业单位之间“最容易发生的争议点”。

 

安全卫生方面：最明显的例子就是马路上众多骑车飞驰、同时不断查看或接听来自单位或客户的手机信息的快递或外卖小哥，他们被戏称为“马路杀手”，对他人构成很大不安全因素的同时，自身的安全也被严重威胁。

 

社会保险方面：尤其是工伤保险，新形态就业者特别需要，但同时由于工伤保险与劳动关系紧密挂钩，新形态就业去劳动关系化的同时，也去除了工伤保险。实践中，虽然有一定比例的新形态就业单位为就业者购买了商业保险以应对工作中可能发生的伤害，但商业保险的覆盖率、功能和效果等并不足以替代工伤保险。

 

权利救济方面：劳动仲裁和劳动监察是我国劳动法专为具有劳动关系的劳动者开辟的特殊、便捷、有力的两大权利救济渠道，由于新形态就业的去劳动关系化，新形态就业者与此两大渠道均无缘，由此其权利救济之路较“正规就业者”狭窄而艰难。

 

工会组织方面：我国《工会法》规定的有权参加和组织工会的主体标准是“以工资为主要收入来源”，由于在当前实践中新形态就业者的收入往往不被认定为工资，加之该群体分布散、流动大，导致当前工会组织不易覆盖，工会的维权职能、协调作用和纽带角色难以有效发挥。

 

以上这些问题的存在暴露了“弱从属、无保障”结合的不匹配与失衡，“无保障”使得“弱从属”于就业单位的新形态“就业者”彻底变成了完全独立的“创业者”，扭曲了“就业”的固有属性，将最终不利于新形态就业的长远健康发展。因此，破解之道自然就是要找到与“弱从属”相匹配和平衡的适度保障——“弱保障”，即将新形态就业的当前属性“弱从属、无保障”矫正为“弱从属、弱保障”。

 

地方试点补齐“法律短板”

 

何为“弱保障”？其实质是最基础的劳动保障，分别对应前述五方面的问题，即：劳动报酬、安全卫生、社会保险、权利救济、工会组织，只涉及上文十三项“强保障”中的小部分内容，而不包含其大部分内容，故相应称之为“弱”。

 

不仅如此，这五项保障，并非全盘照搬“强保障”中的相应内容，而是应当进行缩减，仅保留托底功能，即定位于托底保障。

 

比如“强保障”中的劳动报酬特别保护，体系全面、内容庞杂，而“弱保障”中的劳动报酬特别保护则应聚焦于规制劳动报酬的克扣和拖欠；再比如“强保障”中的强制社会保险，五险齐全、单位部分的费率较高，而“弱保障”中的社会保险则应以工伤保险为重，适当兼顾其他险种，同时大幅降低单位部分的费率（与弱从属想对应和平衡）；最后比如“强保障”中的特殊权利救济渠道（劳动仲裁和劳动监察）的受理范围，广泛包含劳动关系双方权利义务的诸多内容，而“弱保障”中则宜限缩为劳动报酬、社会保险、安全卫生等的相应事项。

 

这些“弱保障”虽然范围窄、力度低，仅具托底保障功能，但在现行法律框架下，依然属于劳动关系前提下劳动法给予劳动者的特殊保护。新形态就业中的劳动者，由于“去劳动关系化”，即便想要得到“弱保障”也因缺乏法律依据而难以实现。

 

鉴于法律依据的填补需要通过立法完成，因此新就业形态中劳动保障问题的化解，可以先予进行政策性或地方性试点，再逐步将试点成功的经验上升为法律法规而最终把“法律短板”补齐。

 

（本文根据在“领会新要求 聚焦新重点 发展新动能” 推进新就业形态创新发展研讨会上的发言内容整理而成。）