编辑同志：

我受陶某的雇佣，在一栋刚建好的综合楼内进行设备安装。不幸的是，我在施工时从脚手架上摔下来受伤，后经鉴定构成九级伤残。我要求陶某给予工伤赔偿，而陶某声称自己没有相关的安装施工资质，不属于劳动法上的用人单位，哪来工伤赔偿？后来，我经多方打听得知，该综合楼内的安装工程是由负责承建综合楼的建筑公司分包给陶某的，我想建筑公司难辞其咎，于是就要求建筑公司负责赔偿。不料，建筑公司说自己与我毫无关系，其不承担任何责任。

请问：由于我与建筑公司和陶某之间均不存在劳动关系，是否就无法获得工伤赔偿？

读者：谭从诚

谭从诚读者：

根据《工伤保险条例》《社会保险法》的规定，劳动者主张工伤赔偿，通常以其与用人单位之间存在劳动关系为前提。但是，在3种情形下，尽管受伤者没有与任何单位建立起劳动关系，也有权获得工伤赔偿：

一是违法转包、分包，承包单位承担工伤保险责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见》第七条规定：“具备用工主体资格的承包单位违反法律、法规规定，将承包业务转包、分包给不具备用工主体资格的组织或者自然人，该组织或者自然人招用的劳动者从事承包业务时因工伤亡的，由该具备用工主体资格的承包单位承担用人单位依法应承担的工伤保险责任。”

二是个人挂靠经营，被挂靠单位承担工伤保险责任。《最高人民法院关于审理工伤保险行政案件若干问题的规定》第三条第一款第五项规定：“个人挂靠其他单位对外经营，其聘用的人员因工伤亡的，被挂靠单位为承担工伤保险责任的单位。”

三是留用超龄员工，用人单位承担工伤保险责任。《人力资源和社会保障部关于执行〈工伤保险条例〉若干问题的意见（二）》第二条规定：“达到或超过法定退休年龄，但未办理退休手续或者未依法享受城镇职工基本养老保险待遇，继续在原用人单位工作期间受到事故伤害或患职业病的，用人单位依法承担工伤保险责任。”

本案中，建筑公司在陶某没有安装施工资质、不具备用工主体资格的情况下，仍然将综合楼的安装工程分包给陶某负责施工，显然属于违法分包。所以，尽管你是陶某个人聘用的，与建筑公司之间不存在劳动关系，但作为具备用工主体资格的建筑公司，也应当对你承担工伤保险责任。当然，建筑公司在向你承担工伤赔偿责任后，有权依法向实际用工人陶某追偿。

潘家永 律师