★案情简介

柳某于2023年6月14日进入上海某汽车服务公司从事驾驶员工作。柳某告诉公司无需为其缴纳社会保险，称有其他公司为其缴纳。入职当天，汽车服务公司和柳某签订了为期2年的劳务协议，协议约定柳某月基本工资2690元，另外根据驾驶里程数计算提成；工作时间根据公司的用车需求来安排。

2024年5月21日，柳某提出离职。柳某认为与公司建立的是劳动关系，公司应当订立书面劳动合同而不是订立劳务协议。自己工作时间过长，即使无出车要求也要做好车辆检修和保洁工作，始终处于待命状态。同年6月28日，柳某向劳动争议仲裁委员会申请仲裁请求汽车服务公司：支付未签订书面劳动合同二倍的工资差额62628元；支付延时加班工资63212元、休息日加班工资26099元、法定节假日加班工资20506元。

汽车服务公司则认为，劳务协议是应柳某要求无需缴纳社保而订立的，柳某根据工作需要才出车，没有出车就是处于休息状态，并不能全部算作劳动时间，公司不对其进行考勤；另外公司向劳动行政部门对该岗位申请了不定时工作制且被批准，并告知过柳某。仲裁委员会作出裁决后，柳某不服裁决向法院提起诉讼。

★裁判结果

劳动争议仲裁委员会和法院经过审理，判决汽车服务公司支付柳某法定节假日加班工资2084元，驳回柳某其他请求事项。

★律师评析

上海七方律师事务所主任李华平律师：本案争议焦点主要有两个，一是汽车服务公司是否应向柳某支付未签订劳动合同的二倍工资差额，二是汽车服务公司是否应向柳某支付加班工资差额。

一、劳务协议的内容具备劳动合同主要条款的，性质上属于书面劳动合同。

根据《劳动合同法》规定，用人单位和劳动者建立劳动关系的，应当订立书面合同。本案中，从劳动用工主体资格、接受管理提供有报酬的劳动以及提供的劳动是单位业务的组成部分等综合因素判断，汽车服务公司和柳某虽然签订的是劳务协议，但双方建立的并非劳务关系而是劳动关系。判断协议文本的性质不是看名称而要看实质内容，汽车服务公司和柳某签订的文本协议内容具备了劳动合同的主要条款，实质属于一份书面劳动合同，柳某主张未订立书面劳动合同二倍工资差额没有法律依据，难以得到支持。

二、经审批实行不定时工作制的劳动者，法定节假日加班的才有加班工资。

用人单位因生产经营特点、工作情况特殊或岗位性质的关系，需要机动作业无法实行标准工时制度的，可以申请实行不定时工作制，同时用人单位应保障劳动者休息休假权利。对经过劳动行政部门批准实行不定时工作制的岗位，应当向劳动者公示或告知。本案中，汽车服务公司对驾驶员岗位实行不定时工作制，其已经告知柳某，对其具有约束力，柳某要求支付延时和休息日的加班工资没有法律依据。柳某在节假日加班的，加班工资的计算基数为劳动者所在岗位相对应的正常出勤月工资，不包含非常规性奖金、福利性、风险性等收入。柳某根据驾驶相应里程数而获得的提成，属于风险性收入，在核算加班工资的计算基数时应予以剔除。

文/李华平 摄/李轶捷