近日，国务院办公厅发布了《关于加快完善生育支持政策体系推动建设生育友好型社会的若干措施》，对健全人口发展支持和服务体系，有效降低生育、养育、教育成本做出部署。

过去说到女职工的生育保障待遇，我们总会提到产假工资。有人说，在这个生育保险的时代，产假工资已经被生育津贴所替代。其实这种说法并不准确。今天，“产假工资”不但没有消失，由此引发的劳动争议还时有发生。

聚焦一：未参保女职工应按产假前工资支付

我国在没有实施生育保险制度之前，女职工生育期间由所在用人单位支付“产假工资”。随着生育保险制度的实施，从业妇女只要符合国家和本市法律法规规定；在按规定设置产科、妇科的医疗机构，生育或者流产；所在用人单位按规定参加本市医保并按时足额缴费，即可到社保机构申领“生育津贴”。

从“产假工资”到“生育津贴”，并不只是换个名称而已，两者有实质性的区别。首先，支付的主体不同。“生育津贴”是由生育保险基金支付的，而“产假工资”是由用人单位支付的。其次，支付的标准不同。生育津贴按照用人单位上年度职工月平均工资的标准支付，而“产假工资”按照职工本人“产假前工资”标准支付。

《女职工劳动保护特别规定》第八条规定：“女职工产假期间的生育津贴，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准由生育保险基金支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准由用人单位支付。”

也就是说，对于已缴纳生育保险的用人单位来说，在女职工产假期间就不必再支付工资了（“补差”的问题我们另说）。但如果用人单位不履行自己的义务，未参加生育保险的，就要由用人单位按女职工产假前工资标准和应享受的产假天数计发支付一笔待遇。

这笔待遇不管你用哪个名称，总之是由用人单位支付的，且支付标准也是依据职工产假前工资标准，而不是用人单位上一年度的职工月平均工资，所以从本质上讲，这笔待遇就是“产假工资”。

这个“产前工资标准”应当如何确定呢？在各地司法实践中存在不同的理解。第一种观点认为，应按劳动合同约定的月工资标准计算。第二种观点认为，应按女职工生育或者流产前12个月的平均工资性收入计算。

从2024年4月上海市第二中级人民法院与上海市人力资源和社会保障局共同发布的劳动争议纠纷典型案例来看，上海司法实践中倾向于“产前工资标准”按女职工生产前月12个月的平均工资计算。

聚焦二：生育津贴低于产假前工资应“补差”

其实，不仅是对于未参加生育保险的用人单位来说，还应支付女职工“产假工资”；即便是对于已经参加生育保险的用人单位来说，也可能有一个生育津贴和产假工资“补差”的问题。

如在上述发布的典型案例中，杜某系上海某教育公司讲师，每月底薪4800元，另有课时费及各类补贴。因领取的生育生活津贴37800.50元低于其生产前月平均工资，杜某申请劳动仲裁，要求公司支付生育生活津贴差额27,669.48元。虹口区劳动人事争议仲裁委员会经审理认为，杜某生产前月平均工资为11,353.18元，而其产假期间领取的生育生活津贴标准低于其生产前的月平均工资，故公司应支付杜某产假工资差额合计27,291.07元。

有人说上海生育津贴的“补差”很难搞清楚，问题出在混淆了两种“差额”。这里首先要理清楚三条“标准线”：生育生活津贴标准、用人单位上年度职工月平均工资标准和女职工产假前工资标准。

第一个“补差”，补的是职工到手的“生育津贴”与“本市上年度职工月平均工资的三倍”的差额。其依据是《上海市人民政府关于贯彻实施〈社会保险法〉调整本市现行有关生育保险政策的通知》（沪府发〔2011〕35号）：自2011年7月1日起，从业妇女的月生育生活津贴标准，为本人生产或者流产当月所在用人单位上年度职工月平均工资。从业妇女生产或者流产时所在用人单位的上年度职工月平均工资高于本市上年度全市职工月平均工资（注：即上年度本市全口径城镇单位就业人员月平均工资）300%以上的，高出部分由用人单位补差。

第二个“补差”，补的是职工到手的“生育津贴”与“本人产假前工资”的差额。其依据是《上海市人民政府关于贯彻实施〈女职工劳动保护特别规定〉调整本市女职工生育保险待遇有关规定的通知》（沪府发〔2013〕5号）：本市女职工享受的生育生活津贴低于本人产假前工资标准的，按照《中华人民共和国妇女权益保障法》第二十七条第一款和《女职工劳动保护特别规定》第五条执行。（注：相关条款为：任何单位不得因结婚、怀孕、产假、哺乳等情形，降低女职工的工资）

简单讲，上海的补差规定就是“就高不就低，差额单位补”，如女职工到手的“生育生活津贴标准”与“用人单位上年度职工月平均工资标准”或“女职工产假前工资标准”之间有差额，即按照就高的原则，由用人单位负责“补差”。

至于女职工的绩效奖金等是否应纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额，法律法规对此没有明文规定，实践中亦不能仅凭款项名称即“对号入座”，而应根据个案情况，结合立法宗旨进行合理判断。

根据《中华人民共和国妇女权益保障法》第四十八条第一款、《女职工劳动保护特别规定》第五条，用人单位不得因产假等情形，降低女职工的工资和福利待遇。工资和福利待遇是以劳动力付出为对价的可期待利益，相对于以劳动者创造的劳动成果为对价的风险性项目。如女职工的绩效奖金等项目属于前者的范畴，其要求纳入产假前工资标准核算生育生活津贴差额，或得到法院的支持。

有人问：如果劳动者就“补差”争议提起劳动仲裁，是适用于普通仲裁时效（从知道或者应当知道其权利被侵害之日起一年），还是特殊仲裁时效（自劳动关系终止之日起一年）呢？实践中存在两种观点：

一种观点认为，生育津贴应属于劳动者的社会保险待遇，不属于劳动报酬，生育津贴争议仲裁时效应适用普通仲裁时效的规定；另一种观点认为，生育津贴系劳动者享有的工资性补偿，属于劳动报酬的范畴，争议仲裁时效应适用特殊仲裁时效的规定。

笔者认为，从上海的司法实践看，倾向于适用普通诉讼时效。如在某案中，上海市嘉定区人民法院认为：吴某于2018年1月17日领取生育津贴20,252.80元。吴某认为公司未补足生育津贴和产前工资，劳动争议由此发生，吴某应于争议发生之日起一年内申请劳动仲裁，要求公司补足差额。但吴某于2019年8月9日才申请仲裁，要求公司支付生育津贴与产前工资差额，显已超过申请仲裁的法定时限，又无时效中断、中止等正当理由，吴某已丧失实体上的胜诉权，公司关于吴某要求支付生育津贴与产前工资差额的请求已过时效的意见，合法有据，予以采纳。（案号：（2021）沪02民终811号）在此提醒女职工：如就生育津贴和产假工资“补差”发生争议，一定要及时申请劳动仲裁。

聚焦三：生育津贴和产假工资可以兼得

产假、生育假、奖励假期间女职工享受生育生活津贴，一般用人单位不再另外支付工资。但是如果休产假女职工提前上班，她们的生育津贴和产假工资是否可以兼得？

不久前，北京市第三中级人民法院终审判决了一起劳动争议案。2018年5月起杨柳涨薪后月工资标准为税后18000元。杨柳主张产假期间华泰创新公司安排其工作，工作时长共计330个小时，华泰创新公司应向其支付330个小时的加班工资。为此杨柳提交微信聊天截图为证。对于杨柳产假期间的工作时长，法院结合杨柳提交的微信聊天截图所载内容的客观性、完整性及该证据与证明目的之间的关联性、合理性等综合考虑，酌情考虑其工作时长以20日为宜。在杨柳产假期间，确实存在华泰创新公司安排其工作的事实，故华泰创新公司应按照杨柳的工作时长向其支付产假期间的正常工资。经核算，华泰创新公司应向杨柳支付产假期间工资16551.72元。（案号：（2022）京03民再140号）

享受产假和生育津贴是女职工的法定权利。产假制度是保障女职工生育后休息康复的权益，生育津贴制度则是保障女职工在因生育无法或不宜继续工作的情况下可以获得经济保障。女职工应用人单位要求未休完产假提前上班，不应视为女职工已放弃产假的权利，并不能因此免除用人单位支付产假工资的法定义务。

女职工未休完产假即上班，其上班期间所得工资是因提供劳动所得的劳动报酬，该劳动报酬与产假待遇属不同性质，前者是基于劳动关系的劳动所得，后者是基于女职工生育保险法律关系的待遇，二者并不冲突，不构成重复获利，可同时获得。用人单位在向女职工支付劳动报酬的同时，还应向其支付生育保险的待遇差额。

需强调，未经女职工本人同意，用人单位不得提前安排女职工上班；因特殊情况安排女职工提前上班的，对于女职工的额外劳动付出，用人单位理应另行支付工资。

那么，这个工资应按什么标准支付呢？对此，法律法规没有明确规定。有人说，应按法定的加班费标准支付，但是这个说法并无法律依据，因为不符合《中华人民共和国劳动法》规定的需支付加班费的情形，也有的地方规定，对已经参加生育保险的，按照用人单位上年度职工月平均工资的标准支付；对未参加生育保险的，按照女职工产假前工资的标准支付。

上海等地有关部门在实际执法过程中倾向于：双方有专门约定的，按约定标准支付；无专门约定的，按产假前工资标准支付。所谓产假前工资标准是指女职工生育或者流产前12个月内的平均工资性收入。

建议用人单位在规章制度中规定女职工产假期间提前上班的审批程序，必须由单位有关负责人和女职工本人签字同意。对于因特殊情况安排女职工产假期间提前上班的，可就提前上班期间的工资等待遇问题，与女职工订立专项协议，明确双方的权利义务，但是没有专门约定的，用人单位一般应按产假前工资标准支付。