疫情突如其来，商场停摆、百业停工。广大零售行业陷入前所未有的危机，紧随其后的是制造业销售无门，即使返工亦难复产。然而，危中有机，“全员营销”模式在各类企业逆势爆发，成为疫情经济中备受瞩目的新零售模式。

据媒体报道，上市公司森马服饰，实施“全员营销”后，截至3月2日已实现了超2500万销售业绩。就笔者对参与“全员营销”员工的访谈看，“全员营销”的积极价值无可置疑。一方面，对突然全面丧失销售渠道的品牌公司、制造企业而言，“全员营销”让他们在短期内、低成本打开了全新的销售渠道，维持了企业的正常经营和现金流，实现了“保企业”和“稳企业”。另一方面，对员工而言，在因企业经营困难停产停工只能拿最低工资或生活费时，“全员营销”可以为他们增加部分收入，实现了“保就业”和“稳就业”。如此看，这一模式似乎“皆大欢喜”。然而，在“全员营销”大行其道的热潮中，本文将就其中隐含的法律风险做一个冷思考。

一、“全员营销”方案需要经过民主程序吗？

事实上“全员营销”，并非疫情中的产物，自近年来经济下行后，已有不少企业开始推行这一政策。据《南方都市报》报道，格力电器自2019年初就开始执行“全员营销”，员工们纷纷转行微商，在朋友圈里带货。同时，也有网传格力要求每位员工完成一万元的销售任务。尽管此后格力电器方面表示，并无业绩指标，“主要是激励大家，凝心聚力，培养大家的主人翁意识”。但对于企业单方面宣布的“全员营销”方案我们仍然要问，是否需要经过民主程序呢？

以网上搜索到的《北京某公司全员营销工作方案》看，其适用范围包括“全体员工”；在完成销售后，员工可以按照销售金额获得一定比例的佣金；除佣金奖励外，“全员营销”工作还将纳入公司绩效考核加分项，营销成绩突出人员在公司范围内予以表彰。从上述内容看，显然《全员营销工作方案》将对员工的切身利益产生影响。而按照《劳动合同法》第4条的规定，“用人单位在制定、修改或者决定有关劳动报酬、工作时间、休息休假、劳动安全卫生、保险福利、职工培训、劳动纪律以及劳动定额管理等直接涉及劳动者切身利益的规章制度或者重大事项时，应当经职工代表大会或者全体职工讨论，提出方案和意见，与工会或者职工代表平等协商确定。”因此，“全员营销”方案这样涉及全体员工的劳动报酬、工作时间、休息休假等方面切身利益的内部政策显然属于“重大事项”，需要与工会或职工协商经民主程序后公示告知。

二、“全员营销”构成劳动合同变更吗？

在访谈中，也有不少员工表达了对“全员营销”的不满。一位企业法务经理表示，由于公司要求所有员工都必须营销自家产品，不得以在朋友圈每日发推送，给他带来很多困扰。以往他就反感朋友圈微商扰民，现在自己却不得不做起微商，为了维持和领导的关系不得不设置权限只让公司同事看到。

据了解这样无奈之举的员工不在少数，一些公司的“全员营销”变成公司员工间的相互推销。而更有员工由于担心“全员营销”影响自己的本职工作考核成绩，乃至影响晋升或劳动合同续订，自掏腰包购买公司产品，使得“全员营销”变成公司向员工变相营销。

不少员工提出这样的疑问，员工入职时签订的劳动合同中并未约定销售工作，企业可以就这样单方宣布实施“全员营销”吗？从《劳动合同法》的规定看，企业与员工订立的劳动合同中应明确约定“工作内容”。不少企业的劳动合同除约定了工作岗位之外，还会另附“岗位说明书”，列明该岗位的具体工作任务及任职所需资质。如果员工入职时订立的劳动合同中未约定包含营销工作，则企业要求员工增加从事销售，事实上构成对原劳动合同的变更。根据《劳动合同法》第35条的规定，用人单位变更劳动合同约定的内容应当与劳动者协商一致，并采用书面形式。因此，如果员工原劳动合同中并未约定营销工作的，企业要求员工参加“全员营销”并纳入考核的，则实际构成对原劳动合同的变更，需要协商一致。一些企业强调的所谓“全员营销”是培养主人翁意识，将员工为企业营销产品视为当然义务并无法律依据。

三、员工参与“全员营销”属于加班吗？

此外，访谈中还有员工提出，现在“全员营销”要求员工在本职工作时间之外的业余时间，通过私人网络营销公司产品，这部分时间是否构成加班工时呢？对此我们认为，如果企业已经将“全员营销”纳入员工个人考核范围，与绩效奖金、晋升、劳动合同续订等挂钩，员工从事“全员营销”是完成企业的工作安排，那么这部分时间应该属于为用人单位工作的时间。然而，是否属于加班，则还要看企业的规章制度，如果企业规定了加班须经审批程序则“全员营销”不能构成加班。

在此我们也呼吁企业充分重视员工的休息休假权，按照《劳动法》的规定休息休假权是劳动者的基本权利，也是公民的宪法权利。而企业为实现销售业绩，无限扩大员工的工作时间和工作内容，侵占员工原本的私人空间，应该引起社会关注和工会帮助。而“全员营销”也不应被看作是万灵丹、万金油，甚至一些公务员为了帮助用人单位完成对口扶贫任务也不得不参与“全员营销”。这些做法事实上变相加重员工负担，员工戏言“全员营销”让他们从996变成007。

四、“全员营销”中员工与企业构成什么法律关系？

归纳而言，我们认为在现有“全员营销”中大致可以分为两类：

其一，“工作任务型”。企业直接或间接要求所有员工参与营销并纳入绩效考核。部分企业虽然采用了“全员营销竞赛”等名称，或表示员工自愿选择参加，但却纳入各类考核或在企业内排名等方式变相导致全体员工不得不完成销售指标。对这种模式，我们认为实际上变更了原劳动合同，增加了员工的工作内容，但双方劳动关系没有本质改变。

其二，“销售代理型”。员工确实自愿参与企业“全员营销”，企业按照劳务费计发销售报酬，甚至一些企业与员工订立代理销售协议，将员工发展为企业品牌的销售代理人。此时，我们认为形成“复合劳动关系”。不同于劳务派遣等“三角雇佣关系”，“复合劳动关系”只存在甲乙双方，且该甲乙双方与劳动关系主体完全一致。但此时该代理销售关系又与一般的商事关系不同，由于劳动关系的存在双方事实上地位并不平等。例如，从调研看所有参与“全员营销”的劳动者对收益分配方案均未议价，因为有劳动关系的存在导致劳动者不敢与企业讨价还价，只能听从企业单方面决定，这与一般商业惯例显然不同。因此，我们认为不能将代理销售关系与劳动关系割裂为两个独立的关系，而应将代理销售关系视为附加在劳动关系之上共同形成了“复合劳动关系”。当然，对于这样的“新就业形态”我们还处于持续观察的过程中，其中的法律关系梳理及“全员营销”对劳动关系内涵与外延的改变有待我们进一步思考。