吴先生于2017年3月入职某餐饮公司后，即被派往该公司在北京的关联公司，开展果茶类加盟业务。双方约定，吴先生在职期间不得违反竞业限制，同时在保密协议中约定违约金为5万元，而竞业限制协议中约定离职后违约金为108万元。

吴先生在北京公司工作期间，与他人共同设立了与北京公司经营范围存在部分重合的公司，并担任法定代表人。2018年6月，公司将吴先生调回宁波工作。同年10月，吴先生与他人在上海共同设立了与餐饮公司经营范围存在部分重合的公司。11月，吴先生就离职了。餐饮公司认为吴现实违反了竞业限制协议，要求支付在职期间竞业限制违约金108万元。

裁判结果

法院经审理认为，员工在职期间同样应履行竞业限制义务，吴先生在职期间先后在北京、上海设立了两家与其供职的餐饮公司经营范围上具有部分重合的公司，且在北京设立的公司已实际开展了诸如接受地区代理、加盟等经营活动，与餐饮公司形成同业竞争，显然违反了竞业限制约定。

鉴于竞业限制协议明确协议有效期为双方终止劳动关系后24个月，故该协议约定的违约金不能约束在职期间，为此，依据保密协议约定判决吴先生支付5万元违约金。

法官寄语

知悉用人单位商业秘密的劳动者的竞业限制义务不仅包括离职后，也包括在职期间。在职期间保守商业秘密、履行竞业限制义务不仅是合同约定的义务，也是基于诚实信用产生的一种法定义务，劳动者应当遵守和履行。

竞业限制违约金应当进行明确约定，离职之后的违约金标准不能适用于在职期间。用人单位应根据员工岗位特点合理确定商业秘密的范围、竞业限制的期限、违反竞业限制违约金以及竞业限制补偿金的金额等，并在竞业限制协议或保密协议中予以明确约定。同时建议用人单位制订应对员工违反竞业限制、侵犯公司商业秘密的预案，及时固定证据，提升风险防范能力。