二审改判

违约金减半

陈先生不服，向上海一中院提起上诉。陈先生认为，三家公司实际经营内容并不相同，且在三家公司的工作岗位、工作内容也不相同，故并未违反竞业限制协议。如法院认定违反了，则约定的违约金也过高，应予调整。

陈先生在二审中提供了其与常力医疗公司CEO的微信聊天记录、飞达医疗公司董事长与常力医疗公司CEO的微信聊天记录等新证据，旨在证明常力医疗公司CEO对于陈先生入职一事并无异议。

关于陈先生是否违反竞业限制协议的问题，王茜提出，三家公司从名称来看，均含有“医疗”二字，显然三家公司所处行业相同。另，三家公司的企业公示信息反映出三家公司的经营范围存在高度重合之处，应当来说常力公司已经完成了初步的举证义务。陈先生如认为三家公司并非竞争关系，应当对其主张提供相应证据，然陈先生对此并未能提供有效证据予以证明。

虽然陈先生再三强调其在三家公司的工作岗位、工作内容不同，但判断劳动者是否违反竞业限制义务，应以其前后就职公司之间是否构成竞争关系为据，而非以劳动者在前后公司中从事的工作内容为据，否则将会带来易规避之风险。鉴于陈先生未能提供相应的反驳证据，故一审法院认定其违反了竞业限制协议，并无不当。

关于双方约定的违约金是否过高而应予调整的问题，王茜认为：第一，按照竞业限制协议，双方约定的竞业限制期限仅为一年、竞业限制补偿金总额为三个月的平均基本工资，而违反竞业限制义务违约金为离职前两年的基本工资。相较竞业限制期限的设定、竞业限制补偿金的金额，违反竞业限制义务的违约责任较重。第二，根据陈先生在二审期间提供的新证据，常力医疗公司CEO对于陈先生在飞达医疗公司工作并未提出异议，相反对其之前工作给予了肯定并表达了不舍，使得陈先生对该行为的性质产生了一定的误解，后续又转任东健医疗公司。由此可见，陈先生的主观过错并不大。第三，常力医疗公司称陈先生的行为对公司造成了巨大损失，但并未能对此提供相应的证据予以证明。

上海一中院综合竞业限制期限的设定、竞业限制补偿金的金额、陈先生的主观过错以及常力医疗公司的实际损失等因素，认定双方约定的违约金过高，根据陈先生的请求予以酌减。

最终，二审判决陈先生返还竞业限制补偿金，改判酌减违约金为约定金额的50%，即94万余元。

王茜进一步分析，对违反竞业限制义务违约金的审查，应在诚实信用原则下充分尊重当事人合意，秉持谦抑原则，审慎行使自由裁量权调整约定违约金。当违约金确实畸高时，则应调整。违约金数额的调整可酌情参考竞业限制协议签订的时间、劳动者原职务、收入情况、过错程度、未履约期限以及用人单位的补偿金支付情况、实际损失等。“需要提醒的是，企业为保护其商业秘密、降低潜在的利益损失风险，可以在竞业限制协议中对违约金作出约定，但应参考上述因素做出合理设定。同时，劳动者也应在签订竞业限制协议时仔细阅读协议条款，并按照法律规定及协议约定履行竞业限制义务。”

（本文来源上海一中法院，以上公司名均为化名）