乔法官：

我们是一家软件设计公司，员工中年轻人居多。他们虽有活力，但干不多久就想跳槽到大公司去。这个我们也能理解，但现在行业竞争激烈，拿着公司工资练手，时刻想着跳槽，走时还把公司技术秘密带走，是我们不能容忍的。所以，我们与新员工都会约定竞业限制，要求离职后两年内不能从事与公司业务有竞争的工作，更禁止将公司的技术秘密泄露给其他人，违约要承担巨额违约金。后来我们发现，有些员工在职期间就开始在外面接活，做和公司业务同类的设计。被发现后，他们就说“我八小时之外挣点外快，又没拿你加班费，你管得着吗？”我们的行业有一定特殊性，员工八小时之外用的技术也是在我们公司学的，有的创意还是公司正在研发的项目，这不是吃里爬外吗？请问，我们该怎么办？我们能不能也约定竞业限制的违约金？

读者/廖先生

廖先生：

员工在职期间侵害原单位商业秘密，虽然用人单位可以通过侵权诉讼主张权利，但通常权利兑现难，警示作用也不大。虽然劳动合同法规定，用人单位与劳动者可以在劳动合同中约定保守用人单位的商业秘密和与知识产权相关的保密事项，并明确可以约定竞业限制条款。但司法实践中大家对于竞业限制的理解一般都认为是离职后的约定义务。对在职期间能否约定竞业限制，还是有较多争议的。今年年初，最高人民法院出台《关于审理劳动争议案件适用法律问题的解释（二）》明确，用人单位与高级管理人员、高级技术人员和其他负有保密义务的人员约定在职期间竞业限制条款，劳动者以不得约定在职期间竞业限制、未支付经济补偿为由请求确认竞业限制条款无效的，人民法院不予支持。上述规定出台一方面是为了鼓励科技创新，维护正常竞争秩序。另一方面也是为了进一步在广大劳动者中培树诚信履约的法治理念。该司法解释明确了负有保密义务的人员对用人单位的忠实义务。考虑到在职竞业限制涉及违约责任的承担，作为默示义务可能会导致劳动者负担过重，最高院相关部门同志在解读时也明确，设立在职期间竞业限制需通过明确约定的方式，在处理竞业限制违约金数额时，要结合劳动者在用人单位的地位、年龄、家庭状况、工资数额等，合理均衡用人单位与劳动者之间的利益。希望你们用好规定，也对员工做好宣传。

文/乔蓓华